Covid-19, Plakat, Geschäft ist geschlossen

1. Können COVID-19-Maßnahmen Rechte von Bürgern verletzen und zu Ersatzansprüchen führen?

Nach meiner Ansicht (und der vieler meiner Kollegen): JA.

Warum?

Dazu muss man sich zunächst in groben Zügen den Stufenbau des Österreichischen Bundesrechts vergegenwärtigen:

  • Auf der höchsten Stufe steht das Verfassungsrecht; es enthält
  • Vorschriften über die Kompetenzen der Staatsorgane (Bundeskanzler, Minister, Nationalrat, Verwaltungsbehörden, Gerichte etc.) sowie die „Gewaltentrennung“ zwischen Gesetzgebung, Exekutive (Verwaltung) und Gerichtsbarkeit.
  • Vorschriften über das Zustandekommen und den zulässigen Inhalt von Gesetzen und Verordnungen;
  • die Grundrechte, etwa das Recht auf persönliche Freiheit, das Recht auf freie Gewerbeausübung oder das Recht auf Schutz des Eigentums.
  • Auf der Stufe unterhalb der Verfassung stehen die Gesetze (welche man zur Unterscheidung von Verfassungsgesetzen auch als „einfache Gesetze“ bezeichnet).

Diese Gesetze

  • müssen auf dem durch die Verfassung bestimmten Weg durch den Gesetzgeber erlassen werden (also auf einem Beschluss des demokratisch gewählten Nationalrats beruhen) und
  • dürfen nicht gegen ein Grundrecht verstoßen.
  • Unterhalb der einfachen Gesetze stehen die Verordnungen; diese Vorschriften werden nicht von einem demokratisch gewählten Gesetzgeber erlassen, sondern von einer Verwaltungsbehörde, beispielsweise von einem Minister.

Jede Verordnung muss auf einem Gesetz beruhen, das heißt, sie darf nur den im Gesetz bereits vorgezeichneten Inhalt näher ausführen, nicht aber eine „selbständige“ Regelung treffen.

(Beispiel:

Wenn in einem Gesetz bestimmt wird:

Die Förderung ist Unternehmen zu gewähren, die einen maximalen Umsatz nicht überschreiten; dieser maximale Umsatz ist vom Wirtschaftsminister durch Verordnung festzulegen.“,

dann wäre eine Verordnung, die lautet

Die Förderung ist Unternehmen zu gewähren, die einen Umsatz von EUR 500.000,00 nicht überschreiten und nicht mehr als 20 Mitarbeiter aufweisen.“

unzulässig, da das Gesetz die Mitarbeiterzahl nicht als Förderkriterium nennt und daher die Verordnung diese Zahl nicht regeln darf.)

Besonders wichtig für die Problematik der COVID-19-Maßnahmen ist der Umstand, dass nach dem Verfassungsrecht der Gesetzgeber verpflichtet ist, seine (einfachen) Gesetze so zu formulieren, dass sie den Inhalt einer auf ihrer Basis zu erlassenden Verordnung möglichst weit vorzeichnen („hinreichend determinieren“); würde im obigen Beispiel das Gesetz nicht lauten:

Die Förderung ist Unternehmen zu gewähren, die einen maximalen Umsatz nicht überschreiten; dieser maximale Umsatz ist von Wirtschaftsminister durch Verordnung festzulegen.“,

sondern

Die Förderung ist Unternehmen zu gewähren; es bleibt dem Wirtschaftsminister überlassen, Förderkriterien durch Verordnung festzulegen.“,

dann wäre das Gesetz verfassungswidrig, da dem Minister ein zu großer Entscheidungsspielraum eingeräumt würde. (Juristisch ausgedrückt läge hier eine „formalgesetzliche Delegation“ vor: Der Gesetzgeber würde sein Recht, Gesetze zu erlassen, auf einen Minister übertragen, was wegen der verfassungsrechtlichen Gewaltentrennung zwischen Gesetzgebung und Vollziehung verboten ist.) 

Dieser Stufenbau der Rechtsordnung hat nichts mit „juristischen Spitzfindigkeiten“ oder „Paragrafenreiterei“ zu tun, sondern ist vielmehr mit einem Schutzschirm vergleichbar, der sich über die persönliche und wirtschaftliche Freiheit der Bürger spannt, wie die folgenden Beispiele zeigen:

  • Ohne die Bindung des Gesetzgebers an das verfassungsmäßige Recht auf persönliche Freiheit könnte durch einfaches Gesetz die Inhaftierung von Personen trotz Fehlens jeglicher Gründe vorgesehen werden.
  • Ohne die Bindung des Gesetzgebers an das verfassungsmäßige Recht auf Freiheit des Eigentums könnten durch einfaches Gesetz jederzeit grund- und entschädigungslose Enteignungen erlaubt werden.
  • Ohne die Bindung des Verordnungserlassers (z. B. Ministers) an die Gesetze wäre der verwaltungsbehördlichen Willkür Tür und Tor geöffnet

Völlig absurd ist die Vorstellung, dass – wie heute oft zu hören – in Notzeiten wie der gegenwärtigen Corona-Krise der Schutzschirm des Verfassungsrechts abgespannt werden sollte, da der Schutz der Gesundheit dies erfordern würde (man denke an die Stehsätze: „Wenn es um die Gesundheit geht, tritt das Recht in den Hintergrund.“ Oder: „Die Gesetze sollen sich in Krisenzeiten den Umständen anpassen“).

Die Gesundheit hat ohne Zweifel enorm große Bedeutung, doch darf nicht übersehen werden, dass neben diesem hohen Wert auch die persönliche Freiheit und die wirtschaftliche Existenz wesentlich für ein menschenwürdiges Leben und Wohlbefinden sind:

  • Ein COVID-19-Patient, der mehrere Wochen im Krankenhaus verbringt, erlebt eine erhebliche Beeinträchtigung seines Befindens.
  • Ein Kleinunternehmer, der wegen einer COVID-19-Maßnahme einen hundertprozentigen Einnahmenausfall erleidet, Konkurs anmelden muss und nicht weiß, wie er nun seine Familie ernähren soll, erleidet jedoch eine durchaus vergleichbare Beeinträchtigung.

Deshalb darf der Begriff „Gesundheit“ nicht zum Totschlagargument gegen weitere Überlegungen werden.

Die COVID-19-Maßnahmen sind daher sehr wohl unter dem Blickwinkel der Verfassungsmäßigkeit und insbesondere der Wahrung der Grundrechte zu hinterfragen.

2. Unzulässige COVID-19-Maßnahmen:

2.1 Grundsätzliches:

Selbstverständlich sind gesetzgeberische und behördliche Maßnahmen zum Schutz gegen COVID-19 erforderlich. Solche Maßnahmen dürfen jedoch nicht „frei im Raum schweben“, sondern müssen vielmehr den oben herausgearbeiteten rechtlichen Kriterien genügen, also in den verfassungsmäßigen Bau der Rechtsordnung eingefügt sein und in einem ausgewogenen Verhältnis zu den Grundrechten stehen.

Im Folgenden werden einige rechtliche Problemstellen des COVID-19-Maßnahmenapparates aufgezeigt.

2.2 Das allgemeine Betretungsverbot („Ausgangssperre“):

Hier geht es um die wohl weitestreichende Einschränkung durch die COVID-19-Maßnahmen: die „Ausgangssperre“.

Mit der Verordnung BGBl II Nr. 98/2020 hat der Gesundheitsminister verfügt (§ 1):

Zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 ist das Betreten öffentlicher Orte verboten.“

(§ 2 enthält die bekannten Ausnahmen wie berufliche Tätigkeit etc.)

Dieses allgemeine, für alle öffentlichen Orte in Österreich von der Strandpromenade am Bodensee bis zum Stephansplatz in Wien geltende Betretungsverbot (welches einer Ausgangssperre gleichkommt) stützt der Gesundheitsminister auf § 2 1. Satz des ersten COVID-19-Maßnahmengesetzes, welcher lautet:

Beim Auftreten von COVID-19 kann durch Verordnung das Betreten von bestimmten Orten untersagt werden, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist.“

Das Gesetz, auf dem die Verordnung (angeblich) beruht, spricht also explizit von „bestimmten Orten“, was offensichtlich dahingehend zu verstehen ist, dass eine Verordnung

  • nur konkrete umschriebene Orte,
  • nicht aber ganz allgemein öffentliche Orte

mit einem Betretungsverbot belegen darf.

In diese Richtung weisen auch die erläuternden Bemerkungen, welche die den Gesetzesantrag stellenden Abgeordneten des Nationalrates zu dieser Passage gegeben haben (GP XXVII IA 396/A):

Es soll auch die Möglichkeit bestehen, das Betreten bestimmter Orte zu untersagen. Dies können etwa Kinderspielplätze, Sportplätze, See- und Flussufer oder konsumfreie Aufenthaltszonen sein. Diese Orte können in der Verordnung abstrakt („Kinderspielplätze“, „Sportplätze“) oder durch eine genaue Ortsangabe (zB betreffend bestimmte konsumfreie Zonen, Ortsgebiete, Gemeinden) oder eine Kombination aus beidem (Kinderspielplätze in einem bestimmten Bundesland) umschrieben werden.

Wenn in der ZIB 2 Spezial Diskussion am 17.04.2020 zwischen Andreas Khol und Alfred Noll der prominente ehemalige Politiker einer Regierungspartei Khol gemeint hat, die Formulierung des Gesetzes, dass „durch Verordnung das Betreten von bestimmten Orten untersagt werden“ könne, wäre in dem Sinne zu verstehen, dass

  • der Gesundheitsminister Orte bestimmen könne, die nicht betreten werden dürften,
  • und das dann eben die „bestimmten Orte“ wären,

so muss diese Interpretation als geradezu an den Haaren herbeigeschleift bezeichnet werden.

(Ein vergleichbares Beispiel zur Veranschaulichung:

Wenn in der Auslage eines Geschäftes ein Schild mit der Aufschrift „50 % Rabatt auf ausgewählte Waren“ hängt, wird wohl niemand auf die Idee kommen, diesen Text in dem Sinne zu verstehen, dass der Kunde nach seinem Belieben Waren auswählen kann, die dann eben die „ausgewählten Waren“ sind und dem Rabatt unterliegen.)

 Gegen die Interpretation Andreas Khols spricht insbesondere auch, dass

  • bei einer solchen Auslegung des Gesetzes der Inhalt der Verordnung durch das Gesetz nicht hinreichend determiniert (nicht weit genug vorgezeichnet) wäre und
  • daher diese Auslegung zu einer Verfassungswidrigkeit des Gesetzes führen würde.

Somit liegt offensichtlich eine Gesetzwidrigkeit des § 1 der Verordnung des Gesundheitsministers BGBl II Nr. 98/20 – sprich: der Ausgangssperre – vor.

2.3 Kein Entschädigungsanspruch bei wirtschaftlichen Nachteilen durch COVID-19-Verordnung:

Das Epidemiegesetz sieht in seinem § 20 vor, dass beim Auftreten bestimmter ansteckender Krankheiten (dazu zählt auch eine „Infektion mit SARS-CopV-2“) behördlich die Schließung von Betriebsstätten oder die Beschränkung des Betriebes von Unternehmen verfügt werden. § 32 Abs. 1 des Epidemiegesetzes verfügt, dass Unternehmer, deren Betriebe nach § 20 behördlich eingeschränkt oder geschlossen worden sind, ein Recht auf eine staatliche Vergütung wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile (also ein Recht auf einen Ersatz des Verdienstentgangs) haben.

  • 4 Abs. 2 des COVID-19-Maßnahmengesetzes ordnet an, dass dann, wenn der Gesundheitsminister durch Verordnung das Betreten von Betriebsstätten zum Zweck des Erwerbs von Waren und Dienstleistungen untersagt hat, die Bestimmungen des Epidemiegesetzes betreffend die Schließung von Betriebsstätten auf diesen Fall nicht anzuwenden sind.

Derzeit stellt sich somit die Situation wie folgt dar:

  • Einerseits können Betriebsbeschränkungen bzw. -schließungen nach dem Epidemiegesetz verfügt werden, welche einen Rechtsanspruch auf Entschädigung für den Verdienstentgang bewirken.
  • Andererseits kann der Gesundheitsminister durch Verordnung nach dem COVID-19-Maßnahmengesetz das Betreten von Betriebsstätten zum Zweck des Erwerbes von Waren und Dienstleistungen untersagen (und hat dies mit § 1 der Verordnung BGBl II Nr. 96/20 auch bereits getan), was im Ergebnis natürlich wirtschaftlich auf eine Schließung des Betriebes hinausläuft, aber wegen der Bestimmung des § 4 Abs. 2 des COVID-19-Maßnahmengesetzes nicht mit einem Anspruch auf Ersatz des Verdienstentganges verbunden ist.

Dies sei anhand eines plastischen Beispiels erläutert:

  • Wird der Betrieb etwa eines Friseurs, eines Autohauses oder eines Juweliers nach dem Epidemiegesetz geschlossen, so hat dieser Unternehmer einen Anspruch auf vollen Ersatz des Verdienstentgangs.
  • Wird dagegen mittels COVID-19-Verordnung das Betreten der Betriebsstätte durch Kunden verboten, so haben die genannten Unternehmer keinen Ersatzanspruch, obwohl die desaströse wirtschaftliche Konsequenz die gleiche ist.

Die nunmehrige Konstruktion läuft daher auf eine Ungleichbehandlung sachlich völlig gleicher Fälle hinaus, was eine klare Verletzung des verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatzes darstellt.

(Ergänzend sei bemerkt:

Der von der Bundesregierung gerne als Ausgleich für den Wegfall von Ersatzansprüchen nach dem Epidemiegesetz dargestellte „Härtefallfonds“ (Stand: 17.04.2020) kann in diesem Zusammenhang nur als eine Verhöhnung der Bürger bezeichnet werden:

  • Der bürokratische Aufwand zur Erlangung der Geldmittel ist durchaus nicht vernachlässigbar; da die steuerliche Abrechnung in einem Unternehmen (USt) jeweils für ganze Kalendermonate erfolgt, muss die Verpflichtung zur Feststellung des Umsatzes für den Zeitraum von Mitte März bis Mitte April 2019 (!) als Schikane angesehen werden.
  • Der Gedanke, dass sich eine coronabedingte Beeinträchtigung des Geschäftes im Frühjahr 2020 durch den Umsatz in diesem Zeitraum feststellen ließe, ist nur für Unternehmen richtig, bei denen Auftragserteilung und Entgeltszahlung zeitlich zusammenfallen (wie etwa bei einer Parfümerie); bei jenen zahlreichen Unternehmen, bei denen im März erhaltene Aufträge erst Monate später zu Einnahmen führen, hat dieser Gedanke keine Rechtfertigung.
  • Die vorgesehenen Summen sind vom tatsächlichen Bedarf der umsatzlosen Unternehmer Lichtjahre entfernt.)

2.4 Willkürliche Verschiedenbehandlung von Unternehmen bei der Ausnahme von Betretungsverboten:

Der Gesundheitsminister hat in § 1 der Verordnung BGBl II Nr. 96/20 verfügt:

Das Betreten des Kundenbereichs von Betriebsstätten des Handels und von Dienstleistungsunternehmen sowie von Freizeit- und Sportbetrieben zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen oder der Benützung von Freizeit- und Sportbetrieben ist untersagt.

Von diesem Betretungsverbot gibt es eine Reihe von Ausnahmen, bei denen allerdings oft nicht klar ersichtlich ist, warum gerade diese Fälle vom Verbot ausgenommen sind und andere, sachlich durchaus gleichgelagerte nicht.

Ein klassisches Beispiel dafür, dass Ausnahmen in sachlich nicht gerechtfertigter Weise zu eng formuliert sind, stellt die am 09.04.2020 eingeführte „400 m²-Regelung“ dar:

Nach dieser Regelung gilt das Betretungsverbot nicht für Betriebsstätten, die dem Verkauf, der Herstellung, der Reparatur oder der Bearbeitung von Waren dienen, sofern „der Kundenbereich im Inneren maximal 400 m² beträgt“; dabei darf eine nach dem 07.04.2020 vorgenommene Veränderung der Größe (also etwa das Reduzieren der Verkaufsfläche von 600 m² auf 400 m² durch Aufstellen von Trennwänden) nicht berücksichtigt werden.

Hier liegen gleich zwei Elemente einer unsachlichen Verschiedenbehandlung vor:

  • Es ist kein sachlicher Grund dafür gegeben, bei einem Geschäft mit einer Verkaufsfläche von 600 m² ein höheres Infektionsrisiko anzunehmen als bei einem kleinen Laden; vielmehr dürfte es wohl eher so sein, dass bei einem großen Geschäft mit breiten Gängen zwischen den Regalen das Infektionsrisiko geringer ist.
  • Noch weniger sachlich rechtfertigen lässt sich die Vorschrift, nach der eine Beschränkung der Verkaufsfläche (etwa durch Trennwände) nicht zu berücksichtigen ist. Warum sollte bei einer 400 m² großen Fläche, die durch Trennwände von anderen Raumteilen abgegrenzt ist, ein höheres Infektionsrisiko bestehen, als bei einer von Haus aus nur 400 m² großen Fläche?

Auch hier liegt eine Verletzung des verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatzes vor.

Personen, die meinen, durch das COVID-19-Maßnahmenpaket in ihren Interessen beeinträchtigt worden zu sein, sollten unbedingt aufgrund der außerordentlichen Komplexität der Materie anwaltliche Hilfe in Anspruch nehmen.

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Dr. Mag. Georg Prchlik Rechtsanwalt Dr. Mag. Georg Prchlik Rechtsanwalt Rooseveltplatz 4-5/8 1090 Wien Österreich +43(1) 310 97 17 +43(1) 405 95 69 rechtsanwalt-prchlik.at 48.215113 16.357930